„Der blaue Elefant“ – Baldiges Horrorszenario für Influencer?

von Lieb Rechtsanwälte

Farbige Tiere scheinen über Generationen hinweg ein beliebtes Diskussionsthema zu sein. Zu Beginn des letzten Jahrhunderts waren es noch blaue Pferde von Franz Marc, einem der wichtigsten Wegbereiter der modernen Kunst des 20. Jahrhunderts, die wegen des „Bruchs mit der guten Malerei“ die damalige Gesellschaft in Aufruhr versetzt hatten. In den Zeiten von Instagram & Co. sorgt nun „Hummels‘ blauer Elefant“ nicht nur in der Marketing-Community für Aufregung. Bildet der blaue Elefant etwa bald ein Horrorszenario für Influencer und den neuen Inbegriff für den „Bruch mit der guten Werbung“?

Was dürfen Influencer und wann muss Werbung bei Instagram & Co. entsprechend gekennzeichnet werden?

Genau das sind die Themen, die im aktuellen Rechtsstreit zwischen Cathy Hummels, der Ehefrau des Fußballprofis, und dem Verband Sozialer Wettbewerb im Fokus stehen.

Hintergrund des Rechtsstreits ist – neben weiteren Posts der Bloggerin – ein Foto, auf dem Frau Hummels ihren Sohn mit einem blauen Plüsch-Elefanten vor der Kamera verbirgt. Ihrer Aussage nach sei das Kuscheltier ein Geschenk zur Taufe ihres Kindes gewesen. Die Gegenseite hingegen vermutet unlautere Werbung, da der Markenname des Elefanten deutlich erkennbar gewesen sei und kein entsprechender Werbehinweis vorgelegen habe. In den weiteren streitbefangenen Posts habe die Beklagte die Herstellernamen ihrer Schuhe und ihrer Kleidung mitgeteilt, die Websites der Hersteller verlinkt, die Veröffentlichungen dann aber eben nicht mit den Hinweis „bezahlte Partnerschaft“ o.Ä. versehen.

 

Welche Informationspflichten gelten also nun grundsätzlich für Influencer?

Instagram-Nutzer müssen Werbung als solche immer dann kennzeichnen, wenn sich der jeweilige Post eine geschäftliche Handlung darstellt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn man hierfür Geld oder andere geldwerte Vorteile erhält. Geldwerte Vorteile können beispielsweise auch Gutscheine oder kostenlose Produktproben sein.

Ursprung all dessen ist, dass Schleichwerbung in Deutschland über alle Medien hinweg verboten ist. Als Schleichwerbung wird jegliche Werbung bezeichnet, die nicht als solche erkennbar ist. Das ist besonders dann der Fall, wenn ein Produkt „ganz zufällig“ in einem Beitrag auftaucht, der Influencer in Wirklichkeit dafür aber bezahlt wurde. Geregelt ist das bspw. In §§ 7, 58 Rundfunkstaatsvertrag, § 6 Telemediengesetz und § 5a Abs. 6 UWG. Wer dagegen verstößt, kann von Konkurrenten oder Aufsichtsbehörden kostenpflichtig abgemahnt werden.

 

Wie sollte man kennzeichnen?

Am Sichersten ist es, jeweils zu Beginn eines Werbeposts die Worte „Werbung“ oder „Anzeige“ zu verwenden. Die Rechtsprechung hierzu ist bislang uneinheitlich. Auch Hashtags mit gleicher Wortwahl sind nach derzeitiger Sachlage wohl als zulässig zu erachten.

In jedem Fall sollten sich Nutzer dennoch davor hüten, die Kennzeichnung zu verstecken. Keinesfalls sollte man sich dazu hinreißen lassen, die Hashtags in einer Horde selbiger untergehen zu lassen oder diese auch nur an das Ende einer Hashtagwelle zu setzen. Die Gerichte reagieren bei solchen Versuchen meist wenig begeistert und verneinen daher des Öfteren eine hinreichende Kennzeichnung.

Auch die Verwendung der englischen Pendants „ad“ oder „sponsored“/“sponsored by“ sollte derzeit besser nicht verwendet werden. Der Zusatz „sponsored by“ reicht nach Auffassung des BGH (Urt. v. 06.02.2014, Az.: I ZR 2/11) nicht aus, um den Anzeigencharakter einer Veröffentlichungen zu verdeutlichen. Erfolge der Hinweis nämlich nicht in deutscher Sprache, so könne ihn derjenigen Leser, der die englische Sprache nicht beherrsche, nicht verstehen. Er wäre daher nicht hinreichend vor dem werbenden Charakter gewarnt.

Eine gegenteilige Auffassung könnte sich vielleicht in der Zukunft durchsetzen. Die immer häufigere Verwendung der englischen Kennzeichnung dürfte dafür sorgen, dass diese auch unter nicht-englischsprachige Leser hinlänglich bekannt und verständlich werden. Bis diese Ansicht nicht von Obergerichten geteilt wird, sollte man dennoch lieber auf Nummer sicher gehen und auf Deutsch werben.

Im Grundsatz gilt daher für Werbebeiträge: immer so eindeutig und transparent wie nur möglich. Dabei hilft oft schon eine objektive Betrachtung der Veröffentlichung.

 

Worin liegt die Besonderheit des aktuellen Rechtsstreits?

Im Münchner Verfahren um den blauen Elefant geht es vor allem auch um die Unterscheidung zwischen persönlichem Tipp/ journalistischem Beitrag und Werbung. Klar in der Rechtsprechung ist, dass Transparenz bei Werbung unumgänglich ist. Fraglich bleibt aber immer noch wo die Grenze zur Werbung tatsächlich verläuft.

Frau Hummels sieht ihre Posts selbst als eine Art „Frauenzeitschrift“ und folgt daher dem Beispiel der Bloggerin Vreni Frost, die so zuletzt in Teilen recht bekommen hatte: sie machen das gleiche wie viele Zeitschriften; Verlinkungen seien nichts anderes als ein redaktioneller Service und damit keine kennzeichnungspflichtige Werbeaktion.

Der Wettbewerbsverband hingegen geht davon aus, dass jegliche Posts von Influencern gekennzeichnet werden müssten. Die Hersteller würden schließlich auch ohne Vergütung von solchen Posts profitieren. Eine solche Praxis hält die Richterin allerdings derzeit für bedenklich.

Wie sich die Rechtsprechung hier weiterentwickelt, erwartet die Influencer-Community und auch wir weiterhin mit Spannung. Ein klares Urteil würde in der aktuellen undurchsichtigen Gemengelage gut tun. Bis dahin sollte man gesunde Vorsicht walten lassen und  im Notfall auch nicht den Gang zum Anwalt scheuen.

Florian Güster, Ass.jur.

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